Системный подход в исследовании юридической ответственности информационных посредников в Российской Федерации

Батухтина Софья Андреевна
e-mail: batuhtina.s@yandex.ru

В условиях динамично и зачастую непредсказуемо развивающихся информационных, экономических, иных общественных отношений, неудовлетворенности результатом функционирования правовых институтов перед правовой наукой остро встает вопрос о выборе методологического подхода, использование которого возможно не только в целях выявления закономерностей на теоретическом уровне, но и эффективной практической реализации правовых механизмов.

Ранее определенные проблемы, особенно в гуманитарных и общественных науках, решались на основе «чисто имманентного движения, задаваемого логикой развития соответствующей научной дисциплины и наличными методологическими средствами» [19, с. 6]. Однако возросшим значением характеризуется до недавнего времени дискретно применяемый в юридической сфере системный подход.

Представляется, что это особенно верно в отношении изучения института юридической ответственности. На сегодняшний день он не имеет собственного эффективного «инструмента» познания, но нуждается в нем из-за беспрецедентного роста уровня правонарушений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности.

Появление информационных посредников в качестве субъектов права и процесс становления института их ответственности сопряжен с развитием сети Интернет на этапе ARPANET и Web 1.0, когда он начал пониматься как средство передачи информации [18, с. 80]. Именно в этот период информационно-телекоммуникационная сеть приобрела свою отличительную черту – экстерриториальность, а также подверглась значительным технологическим усовершенствованиям, что предопределило правовую природу провайдеров. Последняя определяется техническими и посредническими (выполняют роль связующего элемента между пользователями и правообладателями) функциями их деятельности.

Не вдаваясь в дискуссию о различных подходах к определению системы, следует отметить, что наиболее оспариваемые положения сосредоточены, как правило, в нескольких аспектах, выделенных О. Ильиной: определение первичного элемента и содержания системы (объект, совокупность объекта, объект как совокупность элементов, совокупность элементов, взаимосвязанных между собой), критерий целостности и единства, соотношение системы и ее элементов (т.е. вопросы первичности и производности системы: существует ли она постольку, поскольку существуют ее элементы, или элементы существуют лишь по причине существования самой системы?), выявление сущностного признака системы и, наконец, вопрос существования «не систем», суммативных систем [24, с. 13].

В целом, опираясь на исследование «Основания общей теории систем» В.Н. Садовского, описавшего и объединившего их по совокупности признаков в группы А (внутреннее строение системы: элементы, взаимодействие, целостность, связь и т.д.), В (специфические системные свойства: стабильность, управление и т.д.), С (поведение системы: целенаправленность, функционирование и т.д.), следует выделить наиболее обобщенное понятие системы через перечисление ее основных особенностей. Так, согласно теории систем, всякая система есть достаточная совокупность элементов, находящихся между собой в иерархической взаимосвязи, имеющих общую цель [37, с. 87].

А.А. Бруевич отмечает, что сущность системного подхода сводится к влиянию каждого элемента системы на деятельность иных ее составляющих [21, с. 6]. Исходя из приведенного, а также из основополагающих диалектических положений о необходимости рассмотрения каждого явления в его причинной взаимосвязи с другими явлениями, вполне обоснованно исследовать целую систему через ее элементы и их взаимодействие как между собой, так и с самой системой.

Необходимость применения системного подхода к изучению ответственности информационных посредников на теоретическом уровне основана на том, что устранение недостатков, определение элементов системы приведет к ее алгоритмизации, т.е. совершенствованию [34, с. 7], следовательно, к более эффективной реализации механизма юридической ответственности.

Юридическая ответственность в соответствии с основными диалектическими принципами является родовым понятием по отношению к гражданско-правовой ответственности и ответственности информационных посредников, следовательно, содержит сущностные и системообразующие признаки, присущие названным правовым категориям. Таким образом, она представляет собой наиболее удобную для исследования надсистему, соотносясь с ответственностью провайдеров как целое с частным. Кроме того, ее рассмотрение необходимо, поскольку абстрактная категория есть выражение конкретности: «общий закон изменения формы движения гораздо конкретнее, чем каждый отдельный «конкретный» пример этого».

Итак, на сегодняшний день в российской научной доктрине превалирует понимание юридической ответственности как межотраслевого института права, обеспечивающего функционирование иных правовых институтов, влияющего на состояние законности и правопорядка, а также реализацию гражданами их прав и свобод. Понимание ответственности как института, во-первых, позволяет соотнести его с системой права в целом, понимаемой как «динамичное, объективно существующее строение права, характеризующееся согласованностью, взаимообусловленностью и взаимодействием составляющих его норм, подразделяемых в соответствии с предметом и методом правового регулирования общественных отношений на отрасли и институты» [25, с. 10]. При этом комплексность как свойство института ответственности позволяет не сосредоточиться на проблемах, присущих отдельному отраслевому виду ответственности, а применить системный подход, который обладает «гораздо большим потенциалом при изучении комплексных и многоаспектных юридических явлений» [30, с. 5-6]. Во-вторых, придерживаясь этой позиции, возможно выделить достаточное количество элементов для выявления недостатков в их определении или функционировании самой системы. Однако определение юридической ответственности как института не является бесспорным. Е.А. Киримова в качестве основного признака смешанного (комплексного) института выделяет его действие в «родственных» отраслях права, тогда как юридическая ответственность присуща и частным, и публичным отраслям [25, с. 10]. Помимо этого, нормы определенного института должны регулировать однородные общественные отношения, соответствующие единому предмету регулирования, а не составлять суммативное образование разрозненных норм. Вероятность отнесения конкретного правового явления к институту также основана на возможности его отнесения к теоретически разработанным классификационным группам, т.е. правовой феномен должен содержать соответствующий признак (основание), чему недостаточно соответствует юридическая ответственность (например, представляется сомнительным общепринятое деление по способу регулирования общественных отношений).

Далее следует обратиться к признакам юридической ответственности. В качестве важнейшего признака, присущего юридической ответственности как, по мнению Н.И. Матузова [31, с. 70], Е.В. Родионовой [35, с. 49], Р.Л. Хачатурова, Д.А. Липинского [42, с. 24] и других ученых, вида социальной ответственности, выделяют системность. Системный характер раскрывается через обладание юридической ответственности определенной структурой, в рамках которой ее элементы взаимодействуют между собой. Кроме того, о ее системности свидетельствует и выраженная в процессе реализации алгоритмичность в широком смысле, которого придерживались Ф. Перегудов и Тарасенко, определяя ее как логическую принудительность последовательности действий (порядок привлечения к ответственности и т.д.) [34, с. 56].

Элементами юридической ответственности, ранее выделенными А.В. Малько и Р.С. Маркуниным [30, с. 6], являются, во-первых, субъект юридической ответственности, во-вторых, ее основания, в-третьих, процессуальный элемент реализации, в-четвертых, меры ответственности.

Помимо этого, юридическая ответственность имеет свои цели, то есть те состояния, к достижению которых стремятся субъекты посредством ее применения. Цель выполняет роль подчинения составных частей, которые, в свою очередь, являются признаком системности. Некоторые исследователи различают общую цель, видовые цели ответственности, а также систему целей, объединяющую перечисленные цели в совокупности с иными, соответствующими каждой функции ответственности (карательная, компенсационная и др.). Приведенный подход представляется верным, поскольку некоторая совокупность элементов и иные составляющие системы также могут обладать целями, что, однако, не противоречит положению о существовании общих целей системы. Определяющей и наиболее общей целью является снижение (стабилизация) уровня правонарушений.

Определив некоторые основные признаки и элементы системы юридической ответственности, следует обратиться непосредственно к ответственности информационных посредников, которая также является ее подсистемой гражданско-правовой ответственности. Причиной ее рассмотрения является нецелесообразность применения прямого механизма привлечения к ответственности, установленного для лиц, нарушающих исключительные права на произведения по правилам статей 1252, 1301 ГК РФ и др., к информационным посредникам ввиду отличного от общепринятого понимания природы их вины (они создают условия для нарушения интеллектуальных прав). Ответственность посредников, как было отмечено ранее, обладает сущностными чертами юридической ответственности, поскольку соотносится с первой как частное с целым. Таким образом, ей также присущи признаки родового понятия, т.е. процессуальная форма реализации, обеспеченность государственным принуждением, базирование на правовых нормах, передающих ей свои свойства: общеобязательность, формальность и, конечно, системность.

Тем не менее, перечисленным не исчерпываются особенности ответственности провайдеров за нарушение авторских прав, обладающей, специфическими чертами, характерными как для гражданско-правовой ответственности в целом (базирование на гражданско-правовых принципах, например, принципе свободы воли (по утверждению С.В. Сарбаша, «было бы безнравственным, да и ненужным устанавливать в законе, что лицо свободно в нарушении прав других лиц, но несет за это ответственность, хотя по существу дело обстоит именно так» [33, с. 678]), применение мер, влекущих не только восстановление существовавшего положения, но и определенные имущественные лишения в пользу лица, чье право было нарушено), так и связанными с особой сферой реализации – сферой интеллектуальной собственности в сети Интернет.

Ко вторым, т.е. характерным для сферы интеллектуальной собственности, традиционно относят возникновение, развитие юридической ответственности в тесном взаимодействии с юридическими фактами процесса управления интеллектуальной собственностью и внедрения ее в экономический оборот, транснациональный характер правонарушений, нацеленность на защиту не прав лица на какую-либо материальную вещь, а «правомочия по запуску произведения в оборот, благодаря которому информация становится доступной для неопределённого круга лиц» [23, с. 34]. Кроме того, по мнению В.Э. Козацкой, «посягательство непосредственно на правопорядок в авторско-правовой сфере вызывает наступление гражданско-правовой ответственности в силу прямого указания закона» [26, с. 12].

Каждая совокупность авторских прав определяется конкретными категорией и объектом, перечисленными в ст. 1225 ГК РФ, в связи с чем не представляется возможным дать системную характеристику области авторских прав в целом, что свидетельствует об их недостаточной системности.

Определив некоторые системные признаки института ответственности провайдеров, следует обратиться к еще одному необходимому условию существования системы – ее целям. Ранее в работе было указано, что единой целью для всех видов ответственности является снижение уровня правонарушений. Таким образом, система целей юридической ответственности сервис-провайдеров включает общие (с одной стороны, конкретизирующая в зависимости от субъекта и сферы реализации механизма ответственности единую цель – стабилизация уровня нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет, с другой стороны, как отмечал И.А. Близнец, охрана (следовательно, и защита) интеллектуальных прав в целом обусловлена, довольно разумными и простыми целями: обеспечение прогресса в культурной, научной и технологических областях, содействие раскрытию и широкому применению творческих достижений и технических новинок [20, с. 6]) и специальную цель, т.е., как подсистема гражданско-правовой ответственности, ответственность посредника призвана восстановить имущественное положение правообладателя в связи с нарушением авторских прав, а также предоставить правообладателям эффективную защиту посредством расширения перечня ответственных лиц [44, с. 19-20].

Итак, к элементам системы ответственности информационных посредников относятся субъект ответственности, основания, процессуальный аспект реализации и меры ответственности. Также в целях восстановления нарушенных прав могут применяться также меры защиты, однако рассмотрению в этой работе они не подлежат. Это обусловлено тем, меры защиты могут применяться независимо от вины информационных посредников, что следует из положений п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ [2].

В российском законодательстве не содержится понятие субъекта гражданско-правовой ответственности, однако оно охватывает всех участников гражданских правооотношений (физических и юридических лиц, публично-правовых образований), наделенных гражданской правосубъектностью. Основанием для их отнесения к субъектам ответственности представляется факт совершения гражданского правонарушения, понимаемого в широком смысле: правонарушением является и нарушение договорных обязательств, и злоупотребление правом, и причинение вреда, и неосновательное обогащение, и т.д.

Исследуемая система ответственности характеризуется наличием специального субъекта – информационного посредника. Современные правовые системы не содержат единого понятия информационных посредников, а в научной литературе еще не выработан унифицированный подход к их определению. Существует позиция, согласно которой в российском законодательстве оно закрепляется посредством перечисления видов информационных посредников, точнее – услуг, ими оказываемых: лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети. Однако это определение противоречит основным положениям общей логики, поскольку отсутствуют как обобщение, так и родовые (сущностные) признаки. В.А. Сараскин отмечает, что изложение ст. 1253.1 ГК РФ не является «ни абстрактным, ни казуистичным» [39, с. 143]. Таким образом, несовершенство данного элемента выражается в его недостаточной определенности: так, например, он позволяет отнести к информационным посредникам пользователей пиринговых сетей, которые, что неоднократно отмечалось многими исследователями, по существу таковыми не являются. При этом следует учитывать, что, несмотря на темпы развития информационных технологий, по скорости превосходящих процесс внесения изменений в правовой массив, а также на то, что, в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ №10 [6], решение о принадлежности лица к категории информационных посредников устанавливается судом с учетом характера осуществляемой им деятельности, вполне обоснованно закрепление в законодательстве системных сущностных признаков и положений, определяющих общие черты правового подхода к решению ряда вопросов, связанных с выделением видов информационных посредников и условий, при наличии которых они не должны отвечать за нарушения авторских прав. В противном случае, его формирование будет возможно лишь в процессе неединообразной судебной практики. Так, например, суды долгое время не могли выработать унифицированную позицию по привлечению регистратора доменных имен к ответственности и по признанию его информационным посредником, что привело к возникновению противоречивых выводов в процессе разрешения дел с этими субъектами. Лишь недавно в деле № А40-91339/2017 Суд по интеллектуальным правам установил, что регистратор не несет ответственность за нарушение исключительных прав при регистрации доменного имени, поскольку ему не вменяется обязанность по проверке доменных имен на наличие правонарушений [10]. В прежних решениях он признавался информационным посредником, подлежащим привлечению к ответственности по ст. 1253.1 ГК РФ в связи с возможностью делегирования домена и ограничения доступа к противоправно размещенному материалу [8].

В целом, подобная проблема характерна не только для отечественной практики, т.к. зарубежные правопорядки также не дают единого ответа о возможности привлечения регистратора доменных имен к ответственности за нарушение интеллектуальных прав третьих лиц.

Однако в пользу такого определения информационных посредников свидетельствует возможность по мере развития информационно-технологических отношений относить к их числу других субъектов, ранее не рассматриваемых как посредников, например, с 2016 г. в их число входит владелец новостного агрегатора по ст. 10.4 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ [3].

Еще одним недостатком, связанным с посредником как субъектом ответственности, выявленным при применении системного подхода, представляется определение его вины. Традиционно выделяют несколько концепций вины: классическая теория вины (психическая), которая, в целом, не всегда применима к гражданско-правовой ответственности, т.к. информационным посредником может являться не обладающее психикой юридическое лицо, и подход, согласно которому законодатель подразумевает некий особый вид вины. Этот подход, во-первых, противоречит родовым признакам системы гражданско-правовой ответственности, способствуя выделению института ответственности информационного посредника из сферы гражданского права, во-вторых, порождает новые вопросы о соотношении вины посредника с виной иных субъектов ответственности, о месте в системе права и т.д., создавая, таким образом, неопределенность в правовом регулировании.

Существует предположение, в соответствии с которым стоит предполагать вину в смысле извинительного незнания, когда посредник знал или должен был знать о неправомерности распространяемой с его помощью информации [43, с. 189]. Однако этот критерий по своей сущности представляет либо часть критерия добросовестности, связанного с осведомленностью, либо самостоятельный критерий, не связанный с принципом добросовестности (извинительное незнание). Между тем, в настоящее время еще не определен стандарт поведения информационного посредника: в постановлениях Суда по интеллектуальным правам, арбитражных судов, определениях Московского городского суда и т.д. не содержится ни одного указания на признаки добросовестного поведения посредника, связанные с критерием предполагаемого знания. При этом пределы предполагаемого знания в соответствии с подходом, используемым в США и ЕС, устанавливаются на основе поступления претензии о нарушении авторских прав от других лиц.

Далее следует обратиться ко второму элементу системы ответственности – к ее основаниям. Под основаниями как элемента системы ответственности понимаются необходимые и достаточные условия, предпосылки и объяснения её существования, представляющие собой снятое и разрешенное противоречие. Не вдаваясь в дискуссию о существовании философских и социальных оснований, необходимо определить наиболее значимые виды: юридическое и фактическое основания. Юридическое основание есть норма права, устанавливающая юридическую ответственность, и правоприменительный акт, в котором эта норма наполняется конкретным содержанием. Такими основаниями, несомненно, являются нормы, содержащиеся в ст. 1253.1 ГК РФ. Фактическим основанием является правонарушение и его состав. Как в ГК, также вопреки основным системным положениям, не содержится определение гражданского правонарушения, так и в доктрине также не выработано единого понимания: его определяют как «противоправное действие (бездействие), посягающее на общественные отношения, урегулированные нормами гражданского права» [38, с. 74] или «общественно опасное (или вредное) виновное деяние (действие или бездействие), нарушающее нормы права, за которое установлены меры юридической ответственности» [29, с. 18] и т.д. Наиболее спорным основанием в этой дискуссии представляется вопрос признания виновности обязательным признаком гражданского правонарушения.

В целом, эта теоретическая проблема не находит полного воплощения в случае информационных посредников: по п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» общие основания ответственности индивидуальных предпринимателей независимо от вины в порядке ст. 401 ГК РФ к информационным посредникам не применяются [6]. Вина посредника констатируется в ст. 1253.1, несмотря на всю неопределенность смысла, вкладываемого законодателем в эти положения.

Проблема определения необходимого и достаточного основания породила несколько способов рассмотрения оснований ответственности провайдеров: позиция одного юридического факта (при отсутствии со стороны посредника в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности) и противоположный подход, т.е. позиция недостаточности одного факта. Так, в решении Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2014 г. приведен комплекс юридических фактов, свидетельствующих о неправильности привлечения посредника к ответственности: он не является нарушителем интеллектуальных прав, отсутствует вина ответчика, в деятельности сайта отсутствуют нарушения действующего законодательства в связи с пользовательским контентом, на сайте предусмотрены достаточные и разумно необходимые меры для предотвращения нарушений прав третьих лиц в связи с пользовательским контентом, ответчик отреагировал на претензию истца и удалил с сайта спорное произведение, права на которое принадлежат истцу) [12].

Наконец, при руководстве системными положениями вполне обоснованно предположить, что для каждого вида посредника в зависимости от оказанных им услуг может быть установлена своя совокупность оснований.

Таким образом, для тех, кто осуществляет передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, — явился инициатором и определил получателя, изменил указанный материал при оказании услуг связи, знал и должен был знать о неправомерности использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Поскольку эти условия освобождения информационного посредника имеют предполагаемое правовое значение только при их единовременном выполнении, логично предположить, что даже наличие одного критерия может быть достаточным основанием для привлечения к юридической ответственности.

 Для того, кто предоставил возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети: знал о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным, не принял или несвоевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Также позиция одного юридического факта опровергается иной судебной практикой: в Апелляционном определении Московского городского суда при удалении неправомерно размещенного фильма (приняты разумные и достаточные меры) провайдер все же понес ответственность за нарушение исключительного права общества на фильм [13]. Дополнительно отмечалось, что факт удаления фильма с сайта не имеет правового значения, поскольку не устраняет угрозу нарушения исключительных прав общества в будущем.

В то же время о возможной достоверности подхода одного юридического факта свидетельствует проблема понимания «необходимых и достаточных мер», в которых можно включить все основания, рассматриваемые противниками позиции одного факта в качестве совокупности. В отличие от законодательства США, указавшего точные меры, – «удалить» или «прекратить доступ к противоправному материалу» [4], в Российской Федерации используется критерий «необходимости и достаточности», который является и предметом многочисленных научных споров, и причиной неоднородного подхода в практике – своевременность принятых мер колеблется от 2 [11] до 90 [9] и более дней, а само их содержание отличается разнообразием: предписывается то удалить контент, то ограничить доступ к самой платформе, то к перечисленным условиями добавляется необходимость устранения возможности размещения противоправных материалов в будущем. Однако, учитывая судебную практику, в частности постановление Суда по интеллектуальным правам от 24 апреля 2015 г. [7], можно указать следующую совокупность мер, которые могут предпринимать информационные посредники: указание в пользовательском соглашении условий о запрете размещения третьим лицом результатов интеллектуальной деятельности, их оперативное удаление, использование программ, позволяющих предотвратить загрузку контента, аналогичного удаленному по жалобе правообладателя, установление ограничений по объемам загрузки файлов, использование для идентификации пользователя различных систем логирования [22, с. 176].

Тем не менее, следует признать, что «разумные и достаточные меры» не могут служить доказательством как неустановленные и неопределенные положения, к которым не сформирован унифицированный подход в судебной практике.

Ситуация осложняется наличием практических критериев: например, критерия получения прибыли, используемого в п. 78 Постановления Пленума ВС РФ № 10 [6]. Представляется, что в российской действительности применение этого критерия недостаточно обоснованно и целесообразно: во-первых, он заимствован из правопорядка США, где является основанием одного из видов вторичной ответственности – субститутивной ответственности (vicarious liability), т.е. института, неизвестного российскому законодательству. По этой причине законодатель, попытавшись приспособить его к имеющимся системным элементам, провел параллель с аналогичным критерием, применяющимся в сфере ответственности предпринимателей, что противоречит системному подходу, поскольку ответственность предпринимателей не является надсистемой по отношению к ответственности информационных посредников. Во-вторых, наличие этого критерия в зарубежной правоприменительной практике обусловлено тем, что извлечение прибыли является обоснованием возлагаемой на них обязанности самостоятельно ограничить доступ к противоправно размещенным материалам, что не предусмотрено в законодательстве РФ.

 Другой элемент системы ответственности информационных посредников — процессуальная составляющая. Этот элемент характеризуется наличием административных барьеров, понимающихся в широком смысле (как сумма всех препятствий эффективной защите интеллектуальных прав), в т.ч. пробелы в необходимом правовом регулировании, правовая неопределенность. Так, одним из них является «сложная и непонятная для большинства участников отношений» [32] система судебной защиты интеллектуальных прав, в которой стоит вопрос о подсудности соответствующих споров Суду по интеллектуальным правам, судам общей юрисдикции и арбитражным апелляционным судам.

Помимо этого, процессуальные сложности связаны также с получением посредником в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав. Прежде всего, они связаны с отсутствием оснований для того, чтобы правообладатель и информационный посредник руководствовались положениями ФЗ № 149 при предоставлении контактных данных и формировании уведомления. Как отмечает М.А. Кулезин, возникают трудности как с доказыванием факта обращения правообладателя, особенно когда система направления уведомления не предусматривает какого-либо автоматизированного извещения обратившегося к посреднику лица, так и с отказом суда признавать электронную переписку как доказательство по делу [27, с. 44].

 Стоит также отметить, что если информационный посредник не рассмотрит заявление, то дальнейшее решение о его привлечении к ответственности принимается в зависимости от того, какими были сведения. Как указывает А.И. Савельев, если сведения были «неполными и неточными», то «такое заявление не порождает необходимого юридического эффекта» [36, с. 56]. При этом в настоящее время не определено в достаточной степени, какие сведения подлежат признанию в качестве «неполных и неточных».

Еще одним недостатком, связанным с применением критерия получения дохода, является проблемы разграничения получения прибыли от неправомерного размещения материалов и получение вознаграждения за это, отличия прямой и косвенной выгоды, а также отсутствие оперативных механизмов вычисления первичной и вторичной прибыли информационного посредника. Низкий уровень практической применимости критерия получения дохода, необоснованность его заимствования свидетельствует о том, что в настоящее время он и как самостоятельное, и как факультативное условие привлечения к ответственности провайдеров является неактуальным

В целом, в теории были предприняты попытки рассмотрения ответственности информационного посредника в качестве субсидиарной, т.е. до отправления претензии правообладателем посреднику она должна быть предъявлена к самому правонарушителю. При этом отсутствует законодательно закрепленная необходимость предъявления требований непосредственно к правонарушителю. Можно лишь предположить, что существование такой обязанности повлекло бы возможность посредника проигнорировать заявления правообладателя.

Наконец, последним исчерпывающим элементом системы ответственности провайдеров представляются меры ответственности. В целом, в научной литературе существуют два основных подхода к их определению. В первом случае они определяются через смежную категорию «санкция правовой нормы», а во втором случае их рассматривают наряду с общим понятием «меры государственного принуждения», при этом меры государственного принуждения выступают родовым понятием, а меры юридической ответственности – видовым [28, с. 40]. В сфере возложения мер ответственности есть свои особенности. Так в гражданском праве применяются меры ответственности (наказания), которые прямо установлены законом и те меры, которые установлены договором [41, с. 9-14], для которых необходима предпосылка в виде определенной правовой нормы, так как меры ответственности только договором устанавливаться не могут.

Проблемой с точки зрения системного подхода является вопрос о соотношении мер защиты и мер ответственности. Согласно п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ к информационному посреднику, который в соответствии со ст. 1253.1 ГК РФ не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

Однако в научной доктрине встречаются иные подходы к проблеме их соотношения. Некоторые исследователи разделяют меры ответственности в гражданском праве на две группы по различным признакам — меры ответственности (выполняющие функцию средств защиты) и меры защиты [45, с. 5-7].

Тем не менее, данный подход представляется неверным. Для применения мер защиты достаточен факт противоправности поведения, т.е. они имеют отличное от оснований ответственности условие. Поскольку ответственность информационных посредников характеризуется наличием вины, которая является в том числе системообразующим признаком, то выделение мер защиты в качестве разновидности мер ответственности нецелесообразно. Более того, меры защиты и меры ответственности различаются также «по социальному назначению и выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам» [40, с. 546-547].

Это также подтверждается судебной практикой: в решении Московского городского суда от 25 июня 2020 г. ООО «Артпланет» (провайдер хостинга) запрещалось создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование на сайте информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» [17], в решении Московского городского суда от 23 июня 2020 г. запрещалось ответчику ООО «МедиаСофт эксперт» создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет dom-knig.com произведения литературы «Английский пациент», а также ограничивался на постоянной основе доступ к сайтам в информационно -телекоммуникационной сети «Интернет» pro -21. ru, gold — warez. com, dom — knig. com, ruread. net. Аналогичные решения содержат иные дела о защите исключительных прав [16].

За нарушение исключительного права на произведение правообладатель может требовать либо возмещения причиненных убытков, либо выплаты компенсации в соответствии с п. 59 Постановлением Пленума ВС РФ № 10 [6].

Вопрос об исчислении убытков, причиненных недобросовестным посредником неоднозначен, поскольку не определен момент, при наступлении которого следует вычислять убытки: либо с момента получения посредником заявления, либо с начала фактического нарушения. Представляется, что наиболее верным вариантом является факт получения жалобы от правообладателя, поскольку в РФ провайдерам не вменяется обязанность осуществлять мониторинг. Непопулярность взыскания убытков как меры ответственности информационных посредников обусловлена сложностью подсчета их состава за нарушение авторских и смежных прав.

Другая особая мера ответственности – компенсация, которая в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 № 28-П была признана хотя и гражданско-правовой, но носящей публично-правовой характер мерой [5]. Механизмы вычисления компенсации установлены в ст. 1301 ГК РФ, однако к информационным посредникам применим только установленный в п. 1 ст. 1301 ГК РФ. Его несовершенством представляется невозможность уменьшить размер минимальной компенсации (от 10 тыс.) при его несоответствии понесенным убыткам, сумма которых может оказаться незначительной.

При анализе практики по спорам о нарушении интеллектуальных прав на объекты авторских и смежных прав в сети Интернет следует, что средний размер компенсаций, указанных в исковых заявлениях правообладателя, равен 400 000 рублей, при этом редки случаи удовлетворения исковых заявлений (как правило, взыскивается сумма в несколько раз меньше заявленной, например, в решении Московского городского суда от 20 ноября 2019 г. размер компенсации 100 000 рублям, тогда как в требовании истца было указана компенсация в размере 400 000 рублей [14].

Кроме того, недостатком представляется также отсутствие в судебных решениях анализ соразмерности принимаемых мер объему и характеру нарушения (ст. 1301 ГК РФ), а также пропорциональности, и варьирование тех или иных оснований: в некоторых судебных решениях при определении размера компенсации за нарушение исключительных прав учитывается, был ли удален спорный объект из соответствующего интернет-ресурса или нет, а в иных отмечается, что отсутствие в настоящее время аудиовизуального произведения на сайтах, т.е. его удаление, не имеет правового значения, так как оно не устранило саму угрозу нарушения исключительных прав истца в будущем.

Таким образом, применение системного подхода в исследовании ответственности информационных посредников за нарушение авторских и смежных прав, а также последующий учет результатов изучения в практической деятельности, приведет к определению элементов системы и ее эффективной реализации в сфере интеллектуальной собственности.

Система ответственности информационных посредников обладает признаками, присущими институту юридической ответственности в общем, признаками, характерными для гражданско-правовой ответственности как надсистемы, и признаками, которые определяются специфической сферой действия ответственности – сетью Интернет.

Как всякая система, ответственность посредников за нарушение интеллектуальных прав имеет собственную систему целей и состоит из субъекта ответственности, оснований ответственности, процессуального элемента реализации ответственности и мер юридической ответственности.

Определение информационного посредника в законодательстве РФ противоречит основным положениям общей логики, поскольку отсутствуют как обобщение, так и родовые (сущностные) признаки.

Недостатками оснований как элемента представляются их недостаточная конкретизация, обусловленная отсутствием унифицированного подхода ввиду наличия пробелов как в актах толкования, так и в доктрине, вследствие чего в качестве оснований выступает и один юридический факт (совершение в течение разумного срока действий по пресечению нарушений авторских и смежных прав), и, что наиболее правильно, т.к. позволяет применить более индивидуальный подход к каждому посреднику в зависимости от технологический функций и услуг, совокупность юридических фактов (отсутствие вины, отсутствие нарушений в деятельности платформы посредника в связи с пользовательским контентом, принятие достаточных и разумных мер, удаление спорного произведения).

Элемент процессуальной составляющей характеризуется наличием административных барьеров в виде сложной для участников гражданских правоотношений системы защиты, вопроса о подсудности дел, а также общих проблем процессуальной реализации: процедурой направления, содержания и получения уведомления от правообладателя, оснований для применения ФЗ «Об информации». Необходимо уточнить правовые основания для руководства обеими сторонами ФЗ № 149 при предоставлении контактных данных и формировании уведомления, а также исключить применение неэффективных критериев, например, критерия получения прибыли посредником.

Меры гражданско-правовой ответственности делятся лишь на два вида: взыскание убытков и компенсация, которые иногда рассматриваются в качестве особых форм ответственности. При этом первый механизм на практике не применяется из-за отсутствия определения момента, с возникновением которого связан подсчет убытков, а несовершенством второго представляется возможная несоразмерность минимальной компенсации (от 10 тыс.) и понесенных незначительных убытков. Кроме того, в судебных решениях отсутствует обоснование удовлетворения иска в части объема и характера мер ответственности.

Система ответственности информационных посредников за нарушение авторских и смежных прав в России не обладает достаточной упорядоченностью и определенностью. Анализ гражданского законодательства и правоприменительной практики свидетельствует о потребности в дальнейшей разработке и детализации норм при руководстве положениями о системных явлениях, способных устранить несовершенства в механизме реализации ответственности.

Статья показалась интересной? Прочитай и другие работы наших авторов